Ретроактивное действие государственного (муниципального) контракта

Договор, содержащий в себе условие о распространении его действия на правоотношения сторон, возникших до даты его заключения, в доктринальных исследованиях российского договорного права, именуется договором с ретроактивным действием [1,2]. Термин «ретроактивность» происходит от латинского: retro - назад, вспять, обратно и actio, activus – действие, что дословно обозначает «обратное действие». В российском праве норма о возможности ретроактивности договорных отношений закреплена в п. 2 ст. 425 ГК РФ, в соответствие с которым стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. Данная норма в современных условиях является очень актуальной, полностью отражает действительность и имеет большое практическое значение.

Решение вопроса о ретроактивности договорных отношений присутствует как в романо-германской, так и в англо-саксонской системах права. Несмотря на то, что, примеру, Германском гражданском уложении, Гражданском кодексе Французской республики или Кодексе европейского договорного права, не содержится нормы, подобной п.2 ст. 425 ГК РФ, разрешение данного вопроса осуществляется через общие принципы права, диспозитивность и положений об обязательствах, используя в т.ч. термин ex tunc. В системе Общего права, в основу которой положен судебный прецедент, также зафиксирована модель ретроактивности в деле Trollope and Colls vs Atomic Power in 1963. Данный прецедент устанавливает, что стороны могут начать исполнять обязательства до момента заключения договора, но стороны должны указать на то, что условия контракта, на дату его заключения, будут иметь ретроспективный эффект на ранее возникшие отношения [3].

Текст п.2 ст. 425 ГК РФ определяет следующее – если стороны уже выполняют или выполнили какие-либо обязательства друг перед другом, то при заключении договора они могут это учесть, тем самым запустив в работу вышеуказанное положение закона. Но, возможно ли применение данной нормы случаях, если государственный (муниципальный) контракт (далее - контракт) заключается в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее 44-ФЗ)?

Имеющиеся разъяснения Минэкономразвития РФ [4] указывают на недопустимость включения в контракт, заключенного в соответствии с 44-ФЗ, условия, основанного на норме п.2 ст. 425 ГК РФ. Но насколько обоснована данная позиция с точки зрения норм позитивного права?

Во-первых, для того, чтобы разобраться с данным вопросом необходимо сразу классифицировать заключаемые контракты по способу выбора контрагента, и в таком случае у нас получится разделить их на две группы:

• контракты, заключаемые по результатам конкурентных процедур (аукцион, конкурс и т.д.); • контракты, заключаемые с единственным поставщиком.

Данная классификация позволяет сделать вывод о том, что недопустимость ретроактивного действия контракта обоснована только в случаях, предусматривающих заключение контракта по результатам конкурентных процедур. В таких случаях применение ретроактивности невозможно в силу детальной регламентации порядка заключения контракта, которые направлены на то, чтобы установить отношения между участниками на будущее время, что и подразумевается в вышеуказанных письмах госоргана. Заключение же контракта с единственным поставщиком обосновано выделено в отдельную норму - ст. 93 44-ФЗ, т.к. критерием выбора контрагента уже является не какие-то преимущественные характеристики, а специфика его деятельности (субъект естественных монополий, услуги по водо-теплоснабжению) или предмет контракта (работы по мобилизационной подготовке, необходимость оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме и т.д.). А т.к. в силу объективных причин (бюрократизированность, несвоевременное доведение финансирования, повышенная срочность оказания услуг в случае чрезвычайных ситуаций и т.п.) заключение контракта не всегда может быть осуществлено своевременно, то контракт, с условием о ретроактивном действии, легализует период отношений, который существовал в отсутствие контракта и являться основанием для оплаты всего полученного в ретроактивный период. Например, в деле №А10- 2324/2016, был заключен контракт от 19.08.2015г. на выполнение работ по тушению лесных пожаров на территории заповедника и национального парка. Контракт заключен на основании п.9 ч.1 ст. 93 ФЗ-44 в связи с Указом главы Республики Бурятия о введении режима чрезвычайной ситуации от 19.06.2015г. Контрактом было предусмотрено, что началом срока выполнения работ являлся момент возникновения потребности в выполнении работ по тушению лесных пожаров при ликвидации чрезвычайных ситуаций в лесах, возникшей вследствие лесных пожаров, также, стороны установили, что условия контракта применяются к их правоотношениям возникшим с 14.08.2015г [5]. Данный случай показывает, что необходимость в выполнении работ возникла ранее, чем контракт был заключен. Действия подрядчика произведены в интересах общества и государства, в ином случае отказ в выполнении работ до заключения контракта, как и соблюдение всех процедур заказчиком, стало бы следствием более значительного ущерба.

Во-вторых, система законодательства о государственных (муниципальных) закупках представляет из себя симбиоз частного и публичного права: частно-правовые нормы регулирует обязательственные отношения, которые возникают между заказчиком и исполнителем (поставщиком, подрядчиком), а публично-правовые нормы имеют административную направленность, которая своей целью ставит соответствующее обеспечение действий Заказчика таким образом, чтобы не причинять ущерб в первую очередь интересам бюджета. Содержание контракта базируется на нормах договорного права закрепленных в ГК РФ и положениях, установленных в 44-ФЗ. Нормы ГК РФ об обязательствах являются определяющими и в полной мере регулируют отношения между заказчиком и контрагентом.

По правилам п.4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения. В случа- ях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. Требования к содержанию контракта по 44- ФЗ, преимущественно состоят из императивных норм. В данном случае патернализм ограничивает реализацию сторонами принципа свободы договора, запрещает под угрозой административной ответственности, проявлять излишнюю самостоятельность (например, устанавливая предельный срок на оплату товара, работ, услуг). Но применительно к сроку действия контракта или ретроактивном действии 44-ФЗ таких запретов не содержит. Из текста нормы п.2 ст. 425 ГК РФ следует, во-первых, стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, т.е. подразумевая совместное решение, с учетом интересов стороны договор; во-вторых, запрет или ограничение на ее применение могут устанавливаться законом или вытекать из существа соответствующих отношений.

Следовательно, до тех пор, пока такие запреты не установлены, стороны самостоятельны в своем решении и самостоятельно изъявляют желание о распространении действия договора на ранее возникшие отношения. Более того, телеологическое толкование рассматриваемой нормы, с учетом критериев, установленных в пп.2-4 постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» [6] дают нам основание установить, что норма п.2. ст. 425 ГК РФ должна рассматриваться как диспозитивная. В практике арбитражных судов, где имеет место наличие оговорки о ретроактивности, также говорится о диспозитивности нормы п.2. ст. 425 ГК РФ. Так, в деле №А62-7907/2014 между заказчиком и поставщиком заключились последовательно контракты от 31.03.2014г. и 12.12.2014г., регулирующие правоотношения с 01.01.2014г.

по 31.03.2014г. и с 01.04.2014г. по 31.12.2014г. соответственно. В постановление кассационной инстанции указано на диспозитивность нормы п.2 ст. 425 ГК РФ и соответствующее право сторон, в части условия о ретроактивном действии контракта [7]. Аналогичный подход имеется и в других судебных актах [8].

Таким образом, учитывая диспозитивность нормы п.2. ст. 425 ГК РФ, отсутствие запрета на ее применение в тексте 44-ФЗ и особенности заключения контракта с единственным поставщиком, заказчик и контрагент могут предусмотреть ретроактивную оговорку в контракте.

Рассмотрим условия необходимые для того, чтобы данная оговорка имела место. Для распространения действия договорных правоотношений в прошлое необходимо наличие двух условий:

во-первых, факт существования таких правоотношения до даты заключения договора, во-вторых, наличие волеизъявления сторон о том, что условия договора применяются к ранее возникшим правоотношениям. Отношения сторон до даты заключения контракта должны реально существовать, предмет контракта должен соответствовать тем правоотношениям, которые были у сторон до даты его заключения, иначе ретроактивная оговорка не будет иметь юридических последствий [9].

Возможность распространения условий контракта на отношения сторон, возникшие до его заключения, является правом сторон, и требует согласия всех лиц, его заключающих. Волеизъявление является определяющим критерием для действительности ретроактивной оговорки, т.к. только добровольное волеизъявление сторон может придать контракту обратную силу. Если стороны включили в текст договора условие о ретроактивном действии, то ее исключение в одностороннем порядке в последующем также невозможно. В качестве примера можно привести дело, где заявитель в арбитражном суде пытался признать недействительным пункт договора о распространении его действия на отношения сторон, возникшие до его заключения, считая, что договор заключен под влиянием заблуждения (п.1 ст. 178 ГК РФ). Судом было указано на то, что распространение условий договора на отношения сторон, возникшие до его заключения, является правом сторон и предполагает согласие всех лиц, заключивших договор. А так как соглашение сторон о распространении действия договора на предшествующий дате заключения период достигнуто сторонами при его подписании, то его действие на отношения сторон, возникшие ранее даты заключения договора, являются законными. По мнению суда, положения такого пункта в тексте договора изложены не двусмысленно, понятны как для юриста, так и для лица, не обладающего специальными познаниями, вследствие чего в удовлетворении заявления было отказано [10]. Период ретроактивного действия должен быть установлен сторонами непосредственно в тексте контракта. Так, в качестве даты, с которой начинается отсчет ретроактивного периода, может выступать указание в тексте договора на календарную дату (например, «контракт распространяет свое действие на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2025г.»). Также, текст контракта может указывать на исчисление периода времени (например, «контракт распространяет свое действие на правоотношения сторон, возникшие за один месяц до даты заключения») или указание на событие, которое точно позволяет определить момент, когда оно наступило (например, «контракт распространяет свое действие на правоотношения сторон, возникшие с момента начала навигации (передачи вещи и проч.)»). В таких случаях моментом окончания ретроактивного действия контракта будет являться дата заключения контракта. Но, условия контракта могут указывать и на то, что он регулирует отношения в конкретный период имевший место в прошлом, и окончившийся к моменту заключения контракта, в таком случае момент заключения контракта не будет совпадать с моментом заключения контракта. Также, текст контракта может не содержать буквального положения о том, что его действие распространяется на прежние отношения сторон, но срок исполнения обязательства установлен таким образом, что они начинают исчисляться с момента, предшествующего заключению договора. В качестве такого примера, как указывает С.В. Сарбаш, может выступать договор на отпуск тепловой энергии, который заключен в ноябре, а энергоснабжающая организация приняла на себя обязательство по поставке энергии начиная с сентября.

Необходимо отметить, что дата начала ретроактивного действия контракта не меняет дату заключения контракта. Датой заключения контракта всегда будет являться дата подписания контракта сторонами (по правилам положения об оферте и акцепте), или дата его регистрации (в случаях, когда это предусмотрено законом).

Резюмируя вышеизложенное, можно сделать однозначный вывод о том, что условие о ретроактивном действии контракта допустимо и дает право сторонам придать необходимую форму периоду бездоговорных отношений, не нарушая при этом естественный порядок гражданского оборота. Анализ судебной практики также показал, что не усматривается каких-либо правовых оснований, которые бы запрещали сторонам, при заключении контракта с единственным поставщиком на основании 44-ФЗ, отказаться от использования нормы п.2 ст. 425 ГК РФ. Наоборот, в регулировании вопросов, связанных с исполнением и расторжением контрактов для государственных (муниципальных) нужд, приоритетное значение остается за ГК РФ, а не 44-ФЗ [11]. Сам факт заключения контракта с единственным поставщиком подразумевает нецелесообразность проведения конкурентных процедур в силу объективных причин, а следовательно, стороны свободны в урегулировании своих отношений с учетом всех норм позитивного права, в том числе и с теми, которые регулируют отношения сторон, имеющих место до даты заключения контракта.